Boas Festas

Amigos


É muito bom vivermos esse clima de paz e harmonia que reflete em nossos olhos , coração, gestos e palavras... isso é o momento que denominamos simplesmente...Natal.


Quem dera se pudéssemos não escolher nem datas ou simples momentos para sermos bons, verdadeiros e generosos...


O Natal não deve ser uma data, deve ser uma escolha, um modo de vida, já imaginou...


Acordaríamos e ao invés de bom dia, poderíamos dizer... - FELIZ NATAL; poderia ser seguido de um abraço forte, um beijo...


Assim, desejo que todos nós sejamos invadidos por este espirito natalino, e que este mesmo sentimento esteja presente em nossos corações todos os dias, para que a cada manhã  brote em nossos lábios um sorriso espontâneo de Feliz natal ... e que assim sejam os dias do nosso novo ano.


São estes meus Sinceros Votos e de toda Equipe Amorim Silveira Sociedade de Advogados.

Empreendendo em Organização

O empreendedor

            Na atualidade, o empresário de sucesso deve mais que empreender, deve assumir as rédeas da administração do seu negócio de forma a tirar o melhor proveito de suas idéias e dos recursos humanos sob sua orientação, pois, são pessoas e idéias que geram o almejado lucro do negócio.

Na atualidade

            Em um mercado, cada vez mais competitivo, as diferenças básicas como: planejamento, atendimento, pessoalidade e foco, são essenciais e diferenciam a boa empresa da comum. Verifico estas questões, nos clientes que manifestam preocupação com a falta de tempo para conduzir analises e tomar decisões com maior grau de precisão, onde a urgência por apresentar resultados faz prevalecer análises superficiais, suficientes apenas para dar o próximo passo, porém, compromete-se com as conseqüências que, por vezes, acabam por absorver o lucro imaginado.

O diagnóstico

            Diagnosticar os problemas da organização é uma forma de minimizar riscos e compreender a empresa, através da sua: dimensão, estrutura organizacional, processo e estratégia, o que, para tanto, o envolvimento dos colaboradores torna essa atividade mais participativa, compartilhando a visão individual com a visão de futuro que se deseja alcançar.

O processo

            O enfoque de diagnóstico Empresarial de gestão de Pessoal consiste, diretamente, ao primeiro passo para empreender o processo de planejamento estratégico Direito Preventivo, correlacionando inteiramente ao Direito do Trabalho. A composição organizacional definida evita distorções e possível sobreposição de funções, onde, muitas vezes, tornam-se tão erroneamente distribuídas, onde se verifica excesso em determinadas áreas, quando outras secções quase inabitadas.

O plano

            Para elaboração de um plano preventivo trabalhista não se segue uma fórmula universal, é mais ampla, porém, em sua essência, visa-se evitar perdas futuras, não apenas econômicas, mas, de ordem motivacional e de produtividade. É necessário que o empreendedor tenha a qualificação exata de cada subordinado, possua um guia de atribuições, regimentos internos, contratos de sigilo e confidencialidade e efetue o acompanhamento dos principais processos da organização, possuindo a dimensão exata de sua estrutura.

A visão

            Com esta nova óptica empresaria, o temor administrativo ao Direito do Trabalho deixará de ser uma incógnita absurda, basta pensarmos no direito preventivo, não como remédio, mas sim, como uma vacina, ou seja, não apenas para corrigir algo errado, entretanto, para evitar que tal erro ocorra.

Contagem de Prazo no novo CPC

Apesar das críticas do meio jurídico, a comissão especial do novo Código de Processo Civil (PL 8046/10) deverá manter a contagem de prazos em dias úteis, reivindicação da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) incluída na proposta já aprovada pelo Senado. O código atual (Lei 5.869/73) determina que os prazos sejam contados em dias corridos.

A mudança para dias úteis é defendida tanto pelo relator da proposta, deputado Sérgio Barradas Carneiro (PT-BA), quanto pelo presidente da comissão, deputado Fabio Trad (PMDB-MS). Os dois são advogados. Mas juristas alertam que a contagem do prazo em dias úteis pode gerar confusão por conta da diversidade de feriados municipais e até mesmo atrasar a tramitação das ações.

Trad defende que os advogados também têm direito ao descanso semanal, por isso os prazos contados em dias úteis. “Os profissionais do Direito merecem descansar no final de semana, uma vez que a rotina é extremamente estressante. Essa alteração não vai comprometer a celeridade processual”, diz.

Barradas Carneiro afirma que vai manter o prazo em dias úteis e minimiza a polêmica. “Essa é uma questão menos importante”, avalia. Ele ressalta que o texto do novo código prevê que o advogado informe o juiz da existência de um feriado no período do prazo, o que não deve causar problemas ao Judiciário.

“Os prazos são de quinze dias e os feriados vão tomar no máximo um dia desse prazo, então essa não é uma questão polêmica nem essencial no debate. Os prazos em dias úteis são uma reivindicação da OAB e o papel da relatoria é justamente fazer o balanceamento das pretensões das categorias”, destaca o relator.

Críticas
A mudança para dias úteis, no entanto, é duramente criticada pelo desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo Lineu Peinado. Na sua avaliação, a alteração vai atrasar mais o andamento dos processos cíveis, ampliando em meses os prazos atuais.

Ele exemplifica que, pela proposta em análise, em um processo comum, que tenha duas pessoas no polo da ação ou um litisconsórcio [mecanismo de participação de terceiros], o prazo final para a manifestação das partes será de nove semanas, quase um mês a mais do que prazos corridos. “Se isso é agilizar o processo, então alguém precisa me explicar o que é agilizar”, condena o desembargador, que é presidente da comissão da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB).

O desembargador informa que a AMB deve apresentar outra solução para o problema dos prazos. “Basta colocar no código que nenhum prazo terá início numa sexta-feira ou em véspera de feriado e acabou o problema”, defende. Segundo Lineu, todas as sugestões dos magistrados deverão ser enviadas à comissão especial até o final do mês.

A solução apresentada pelo representante da AMB conta com o apoio do advogado e professor da Universidade de São Paulo (USP) Paulo Lucon, integrante do grupo de juristas que auxilia o relator. Lucon alerta que, por conta da multiplicidade de feriados municipais, a contagem do prazo em dias úteis pode gerar recursos desnecessários nos tribunais superiores.

O advogado, entretanto, avalia que a comissão especial deverá manter o prazo em dias úteis. “Acho difícil que esse ponto seja mexido, porque existe uma forte pressão da advocacia, que avalia ser essa a melhor opção”, diz Lucon.

Íntegra da Proposta PL-8046/2010

PREVENIR ainda é o melhor remédio.

    Prevenção, precaução, estudo, planejamento, são mais que um jogo de palavras. A assertiva é norteada pelo princípio do empresário de sucesso, pois privilegia a intenção de não se correr riscos desnecessários, vez que na atividade mercantil é possível uma análise criteriosa, a fim de reduzirmos os inconvenientes.

    Quando discorremos sobre riscos empresariais, a solução consiste em sermos pró-ativos, evitando-se reações desproporcionais, criando valores sustentáveis no intuito de garantir a sobrevivência da empresa, em fuga a esta realidade de incertezas que tanto assombram os gestores.

    Em vista de todos os riscos, deve-se analisar o seu valor econômico, diferenciando a rentabilidade aparente com a real margem, e a falta de atenção a este pressuposto é a resposta a diversas crises financeiras, onde equivocadamente o empresário tem o risco como inexistente ou controlado, mas sem a medida exata do que irá enfrentar.

    Não menos importante, é fazermos uma leitura de todos os prejuízos já suportados, a fim de identificar o custo-benefício na tomada de medidas inibidoras.

   

Em exemplo podemos destacar:

 

    A quantidade de empresas que sofrem condenações judiciais que poderiam ser evitadas, e pior, sofrem tais condenações, mais uma vez, por deixar de corrigir um erro que normalmente não exigiria muito esforço.

    E atualmente, onde o cliente está mais exigente e o mercado cada vez mais competitivo, o Empresário não pode amargar prejuízos desnecessários, tem que ter uma visão macro, avaliando as possíveis despesas que possam afetar o seu lucro.

    Deve considerar sobre modelos de contrato de trabalho, jornada trabalhista, análise de convenção coletiva (CCT), elaboração de regulamento interno da empresa, contratos com terceiros, implantação de política de vendas, guia de atribuições e etc., que elaborados e aplicados de maneira correta, evitam grandes dissabores empresariais.

    O futuro é algo que não vem pronto, então preparemos o nosso melhor. Aplicamos a prevenção evitando o prejuízo.

Guarda Compartilhada - Imposição Judicial.

Mesmo que não haja consenso entre os pais, a guarda compartilhada de menor pode ser decretada em juízo. A Terceira Turma adotou esse entendimento ao julgar recurso contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), interposto por pai que pretendia ter a guarda exclusiva do filho.

O pai requereu a guarda do filho sob a alegação de que a ex-mulher tentou levá-lo para morar em outra cidade. Alegou ter melhores condições para criar a criança do que a mãe. Na primeira instância, foi determinada a guarda compartilhada, com alternância de fins de semana, férias e feriados. Além disso, o filho deveria passar três dias da semana com um dos pais e quatro com outro, também alternadamente.

O pai recorreu, mas o TJMG manteve o julgado anterior por considerar que não havia razões para alterar a guarda compartilhada. Para o tribunal mineiro, os interesses do menor são mais bem atendidos desse modo.

No recurso ao STJ, o pai alegou que a decisão do TJMG teria contrariado os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, que regulam a guarda compartilhada - a qual, para ele, só deveria ser deferida se houvesse relacionamento cordato entre os pais. Alegou ainda que a alternância entre as casas dos pais caracterizaria a guarda alternada, repudiada pela doutrina por causar efeitos negativos à criança.

A questão da necessidade de consenso entre os pais é um tema novo no STJ, destacou a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi. Ela lembrou que a guarda compartilhada entrou na legislação brasileira apenas em 2008 (com a Lei 11.698, que alterou o Código Civil de 2002) e que a necessidade de consenso tem gerado acirradas discussões entre os doutrinadores.

"Os direitos dos pais em relação aos filhos são, na verdade, outorgas legais que têm por objetivo a proteção à criança e ao adolescente", asseverou, acrescentando que "exigir-se consenso para a guarda compartilhada dá foco distorcido à problemática, pois se centra na existência de litígio e se ignora a busca do melhor interesse do menor".

A ministra disse que o CC de 2002 deu ênfase ao exercício conjunto do poder familiar em caso de separação - não mais apenas pelas mães, como era tradicional. "O poder familiar deve ser exercido, nos limites de sua possibilidade, por ambos os genitores. Infere-se dessa premissa a primazia da guarda compartilhada sobre a unilateral", afirmou. Ela apontou que, apesar do consenso ser desejável, a separação geralmente ocorre quando há maior distanciamento do casal. Portanto, tal exigência deve ser avaliada com ponderação.

"É questionável a afirmação de que a litigiosidade entre os pais impede a fixação da guarda compartilhada, pois se ignora toda a estruturação teórica, prática e legal que aponta para a adoção da guarda compartilhada como regra", disse a ministra. O foco, salientou, deve ser sempre o bem estar do menor, que é mais bem atendido com a guarda compartilhada pelo ex-casal. A ação de equipe interdisciplinar, prevista no artigo 1.584, parágrafo 3º, visa exatamente a facilitar o exercício da guarda compartilhada.

A ministra admitiu que o compartilhamento da guarda pode ser dificultado pela intransigência de um ou de ambos os pais, contudo, mesmo assim, o procedimento deve ser buscado. "A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial", afirmou ela.

Segundo Nancy Andrighi, "a drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão".

A relatora também considerou que não ficou caracterizada a guarda alternada. Nesses casos, quando a criança está com um dos pais, este exerce totalmente o poder familiar. Na compartilhada, mesmo que a "custódia física" esteja com um dos pais, os dois têm autoridade legal sobre o menor.

Ela afirmou ainda que "a guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta, sempre que possível, como sua efetiva expressão". Detalhes como localização das residências, capacidade financeira, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, de acordo com a ministra, devem ser levados em conta nas definições sobre a custódia física.

Rejeitado o recurso do pai, a guarda compartilhada foi mantida nos termos definidos pela Justiça de Minas Gerais.

 

Processo: Sigilo Judicial.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Secção - Direito de Familia

Retrospectiva do Direito Brasileiro

O novo constitucionalismo chega ao Brasil apenas em 1988.  E o que é isto? É um novo paradigma. Lamentavelmente, olhamos esse novo com os olhos do velho. Isso pode ser facilmente percebido pelos Códigos ainda vigentes (em boa parte, não válidos) e pela aposta no protagonismo judicial (veja-se, p.ex.,  a vulgata em que se transformou a "ponderação", álibi para decisionismos). Há uma crise, pois.

No campo do direito penal,continua valendo a frase La ley es como la serpiente; sólo pica a los descalzos. O velho Código Penal - fosse nele feita uma filtragem hermenêutico-constitucional - seria reduzido a pó.  Desnecessário falar da desproporcionalidade entre os tipos penais e bens jurídicos (des)protegidos.

No processo penal a situação não é diferente. A velha dogmática fez uma "adaptação darwiniana" do novo paradigma. Entretanto, alguns avanços tinham que acontecer. Um exame mesmo que superficial no texto da CF-88 mostrará que conseguimos construir um conjunto de garantias processuais-penais que colocam o Brasil - formalmente -na vanguarda. A título exemplificativo: a) os prazos para o exercício da ação penal; b) o tempo máximo para a prisão cautelar; c) a obrigatoriedade da publicidade das decisões; e e) a garantia da não culpabilidade.  O modo como a CF/88 prevê o processamento dessas temáticas - para falar apenas de alguns dos aspectos importantes - não encontra similar em outros países. Claro que há diferenças, como as condições da prisão e a desigualdade no tratamento dos pobres. Entretanto, é inexorável que isso ocorra em uma sociedade ainda "estamental" (Faoro) como a nossa.

Mas, atenção: também é evidente que esses avanços sempre começam quando os "estamentos" estão envolvidos em litígios. Casos emblemáticos envolvendo o "andar de cima" servem como "start" para alterações legislativo-jurisprudenciais. Lembremos, rapidamente, da Súmula 691 (caso Maluf), contornada pelo próprio STF. Isto é, o avanço, no tocante ao exame de HC's pelo STF, mesmo sem a apreciação do STJ, deu-se de forma contingencial, como, de certo modo, ocorrera com a Lei (Delegado) Fleury na ditadura militar.  Assim, se é verdade que o STF vem concedendo HC's para acusados de furtos de sabonetes, também é verdade que, de um lado, os tribunais estaduais continuam resistentes a esses avanços advindos da  STF e, de outro, que os acusados pertencentes às camadas superiores da sociedade vêm se beneficiando dessa nova perspectiva garantista-constitucional que está sendo assumida principalmente pelo STF. Um exemplo interessante: enquanto o STF aponta para a tese de que a gravidade do crime não "prende por si só", os Tribunais estaduais sistematicamente ignoram essa avançada interpretação feita pelo Tribunal Maior.

Ainda no plano "jurisprudencial-contingencial", no ano de 2011, o STJ avançou em relação à tese dos frutos da árvore envenenada. Foi "mais longe" até que a tese norte-americana. Refiro-me, aqui, ao HC 159.159/SP, envolvendo figuras pertencentes ao "andar de cima" (Operação Castelo de Areia); do mesmo modo, a Operação Satiagraha. Pena que, ao mesmo tempo, há casos de HC's negados para furtadores de garafas de vinho em posto de gasolina.

Portanto, esses avanços se apresentam de maneira ad hoc. Não há, por assim dizer, um "sentimento constitucional-processual". Os avanços ocorreram porque os "cases" envolviam o "andar de cima". Não se pode negar, entretanto, que, paradoxalmente, esse modo de agir "por saltos" é/foi útil para o avanço de um processo penal de garantias. Volta-se, sempre, aquilo que se pode denominar de "Fator Fleury".

 Essa evolução, no entanto, nem de longe isenta o "sistema processual penal" pelos quase quinhentos mil presos nas penitenciárias brasileiras. Ou seja, avançamos em alguns pontos. E apenas isso. Questões prosaicas como a prisão por crimes que terão a pena - em caso de condenação - substituídas por penas não privativas de liberdade podem ser detectadas em todos os Estados da federação (agora deve haver mudança, em face da 12.403). Decisões mal fundamentadas, prisões decretadas com repetições de jargões prêt-à-porters... Eis uma imagem: em vigor a lei da Lavagem de Dinheiro desde 1998, somente houve condenação em 17 ações penais nestes mais de 14 anos, enquanto, nesse mesmo período, mais de 150.000 pessoas foram parar nas prisões por furtos, estelionatos e apropriações indébitas... Como é fácil condenar alguém por delitos de furto.  E como é difícil condenar alguém pelo crime de lavagem de dinheiro...! Ações penais temerárias, milhares de denúncias (aceitas) por contravenções penais (sic); laudos periciais feitos por policiais validados em juízo; desrespeito por parte dos juízes - e pelos Tribunais, inclusive pelo STJ  e STF - da regra do art. 212 do CPP (lembremos do HC 103.525, no qual o desrespeito ao procedimento do art. 212 foi considerado simples "nulidade relativa" - sic). Eis um retrato de como as garantias processuais penais ainda estão longe de chegar ao andar de baixo da sociedade.

Problema fulcral: o modelo inquisitivo. Problema para o futuro: o novo CPP, embora prometa adotar o acusatório, aposta no livre convencimento. Isto é, na prática, continua(re)mos reféns do protagonismo judicial. Esse problema se repete no processo civil (questão da gestão da prova). Trata-se do "vício de origem" do processualismo brasileiro. Desde Oskar von Büllow - questão que também pode ser vista em Anton Menger e Franz Klein -, a relação publicística está lastreada na figura do juiz, "porta-voz avançado do sentimento jurídico do povo", com poderes para além da lei, tese que viabilizou, na sequência, a Escola do Direito Livre. Essa aposta solipsista está lastreada no paradigma racionalista-subjetivista que atravessa dois séculos, podendo facilmente ser percebida, na sequência: em Chiovenda, Carnellutti, Couture, Liebman, e, no Brasil, na Escola Instrumentalista do processo, cujos defensores admitem a existência de "escopos metajurídicos", e o "aperfeiçoamento" do sistema jurídico dependerá do ("sadio") protagonismo judicial. Resultado disso? Basta ver as mini-reformas processuais. O fracasso foi tão grande que, mesmo com a aprovação das súmulas vinculantes e a repercussão geral, o Presidente do STF propõe a PEC dos Recursos...! Confissão do fracasso das mini-reformas. Ponto para a velha dogmática.

Despiciendo falar dos demais ramos do direito, como o direito civil, tomado hoje por uma espécie de "ideologia das cláusulas abertas" ou "o código do juiz", ou o direito tributário, perdido no entremeio de uma interminável discussão entre regras e princípios (o Estado continua sendo visto como no séc XIX: ou seja, "mau"...!). Nem vou falar do panprincipiologismo, verdadeira bolha especulativa axiologista-positivista que tomou conta da doutrina e dos tribunais. Sequer sabemos distinguir os velhos princípios gerais dos (novos) princípios constitucionais.

No campo do ensino jurídico - que contribui para esse quadro - tem-se que, nos últimos 22 anos,  a)  ainda não se construiu um modelo de ensino que "supere" a leitura de leis e códigos comentados; b)  a indústria que mais cresce  é a dos compêndios de baixa qualidade; c) a doutrina - lato sensu - doutrina cada vez menos, estando dominada por produções que reproduzem repositórios jurisprudenciais (ementários); em muitos casos, interpretam-se as leis e os códigos com base em julgados anteriores à Constituição; d) até mesmo em determinados setores da pós-graduação (mestrado e doutorado) continua-se a fazer descrições de leis e casos; e) o resultado disso pode ser visto nas salas de aula os cursos de direito espalhados por todo o país. Parece que os professores não conseguem ensinar sem o uso desse material -técnico e profissionalizante - acima referido. É o modo-manualesco-de-ensinar. e) por outro lado, os setores profissionais (Poder Judiciário, Ministério Público, etc) não conseguiram elaborar um novo modelo de provas de concursos públicos; f) o modelo de decisão judicial continua o mesmo há mais de um século: a fundamentação restringe-se à citação da lei, da súmula ou do verbete, problemática que se agrava com a institucionalização da súmula vinculante.

Numa palavra: um novo paradigma demanda novas teorias: das fontes, da norma, da interpretação e da decisão. Ainda estamos devendo isso. O pagamento dessa fatura implica a superação das duas formas de positivismo imperantes: o exegetismo e o normativismo. A aposta em subjetivismos é tão danosa quanto a aposta em formalismos. Essa é uma tarefa da teoria do direito contemporâneo.

Fonte - Jornal Carta Forense - 

Lenio Luiz Streck -

Procurador de Justiça-RS;           Professor titular da UNISINOS/ RS; visitante/colaborador da UNESA/RJ, ROMA TRE, JAVERIANA DE BOGOTÁ, FDUC (PT)); membro catedrático da ABDCONST; coordenador do DASEIN - Núcleo de Estudos Hermenêuticos; pós-doutor em Direito (FDUL - Portugal).

Secção - Imprensa

Regime ao faturamento de Restaurantes.

Os Restaurantes de São Paulo não mais poderão servir o Couvert, sem a solicitação do cliente; A nova lei determinará ainda que o estabelecimento deverá informar claramente o preço e a composição do serviço.

Segundo o Deputado, o objetivo do projeto é evitar que o cliente seja alvo de cobranças impositivas, vez que na maioria das vezes não solicitou o serviço, relatando ainda que tal questão é alvo de diversas reclamações e que não há qualquer dispositivo legal a regular o procedimento.

Assim, o projeto de lei nº 266/2011 aguarda apenas a sanção do governador Geraldo Alckmin (PSDB).

Relativo a fiscalização, a nova regra deve ser definida na regulamentação. que poderá seguir o rito da lei Antifumo, que é realizada pelos fiscais da Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor (Procon-SP).

A multa do couvert, segundo o parlamentar, levará em conta três fatores: a gravidade da infração, a suposta vantagem que o estabelecimento teve e a condição econômica do restaurante.

Em suma, a famosa cestinha será artefato de regime forçado ao faturamento de muitas empresas.

Secção - Imprensa

11 de Agosto - Orgulho de ser Advogado

"Da ciência estamos aqui numa catedral. Não cabia em um velho catecúmeno vir ensinar a religião aos seus bispos e pontífice, nem aos que agora nela recebem as ordens do seu sacerdócio. E hoje é féria, ensejo para tréguas ao trabalho ordinário, quase dia santo,. Labutastes a semana toda, o vosso curso de cinco anos, com teorias, hipóteses e sistemas, com princípios, teses e demonstrações, com leis, códigos e jurisprudências, com expositores, intérpretes e escolas. Chegou o momento de vos assentardes, mão por mão, com os vossos sentimentos, de vos pordes à fala com a vossa consciência, de praticardes familiarmente com os vossos afetos, esperanças e propósitos. Eis ao que vem o padrinho, o velho, o abendiçoador, carregado de anos e tradições, versado nas longas lições do tempo, mestre de humildade, arrependimento e desconfiança, nulo entre os grandes da inteligência, grande entre os experimentados na fraqueza humana. Que se feche, pois, alguns momentos o livro da ciência; e folheemos juntos o da experiência. Desaliviemo-nos do saber humano, carga formidável, e voltemo-nos uma hora para este outro, leve, comezinho, desalinhado, conversável, seguro, sem altitudes, nem despenhadeiros. [...] Estudante sou. Nada mais. Mau sabedor, fraco jurista, mesquinho advogado, pouco mais sei do que saber estudar, saber como se estuda, e saber que tenho estudado. Nem isso mesmo sei se saberei bem. Mas, do que tenho logrado saber, o melhor devo às manhãs e madrugadas. Muitas lendas se têm inventado, por aí, sobre excessos de minha vida laboriosa. Deram, nos meus progressos intelectuais, larga parte ao uso em abuso do café e ao estímulo habitual dos pés mergulhados n'água fria. Contos de imaginadores. Refratário sou ao café. Nunca recorri a ele como a estimulante cerebral. Nem uma só vez na minha vida busquei num pedilúvio o espantalho do sono. [...] Mas, senhores, os que madrugam no ler, convém madrugarem também no pensar. Vulgar é o ler, raro o refletir. O saber não está na ciência alheia, que se absorve, mas, principalmente, nas idéias próprias, que se geram dos conhecimentos absorvidos, mediante a transmutação, por que passam, no espírito que os assimila. Um sabedor não é armário de sabedoria armazenada, mas transformador reflexivo de aquisições digeridas."

Trecho de Oração aos Moços...Mestre Rui Barbosa.

Questão de ORDEM

A Justiça Federal, por meio de decisões obtidas em mandado de Segurança Individual, permitiu que 30 bacharéis em Direito ingressassem na advocacia, mesmo sem a prévia aprovação no exame de Ordem.

As sentenças foram concedidas pelo Sr. juiz da 1ª vara, Dr. Julier Sebastião da Silva, que declina ser a exigência, inconstitucional pois segundo ele, fere a “isonomia frente às demais profissões legalmente regulamentadas”.

Apenas para um reforço de memória, o Dr. Julier Sebastião da Silva, é o mesmo magistrado que anos atrás mandou fichar os norte americanos, em retaliação pelo procedimento adotado, pelos EUA, com os brasileiros que lá aportavam. Em suma, o Magistrado já é enamorado das primeiras páginas.

Estão se tornando corriqueiras decisões absurdas como a sentença acima noticiada. Uma verdadeira heresia jurídica. Enquanto isso, a sociedade, doente, cria um falso estereótipo ferindo a imagem do advogado. A imprensa critica constantemente a OAB, com reflexões de que o Exame da Ordem caracteriza reserva de mercado, mas tal pensamento é quase cego, tendo em vista a importância do verdadeiro entendimento jurídico; O advogado é a coluna de sustentação à ordem, a honra, a liberdade e ao patrimônio.

Colocar um profissional sem preparo no mercado de trabalho é efetivar a entrada franca ao Show do caos.

Para melhor reflexão, transcrevo abaixo trecho do voto do Sr. Ministro do STJ Dr. Humberto Gomes de Barros, (REsp 214671/RS), demonstrando a importância do Exame da OAB e a importância da atuação correta do advogado em um processo, que é mais importante que a do próprio juiz. Vejamos:

” … domina entre nós uma deformação cultural que nos faz confundir o status de bacharel em direito, com aquele de advogado. Costuma-se dizer que determinada formou-se em advocacia. Nos jornais, não é rara a afirmação de que certo policial ´é advogado formado´. Semelhante confusão esmaece, em nós, a percepção de que o advogado é um dos três fatores de administração da Justiça. Credenciado pela Ordem dos Advogados do Brasil, o advogado vocacionado para o exercício de seu múnus público, presta contribuição fundamental ao Estado de Direito. Em contrapartida, o causídico tecnicamente incapaz, mal preparado ou limitado pela timidez pode causar imensos prejuízos. Na realidade, os danos causados pelo mau advogado tendem a ser mais graves do que aqueles provocados por maus juízes: prazo perdido, o conselho errado, o manejo imperfeito de algum recurso não têm conserto. Já o ato infeliz do magistrado é passível de recurso. Por isso, a inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil não constitui mero título honorífico, necessariamente agregado ao diploma de bacharel. Nele se consuma ato-condição que transforma o bacharel em advogado. Se assim ocorre, a seleção de bacharéis para o exercício da advocacia deve ser tão rigorosa como o procedimento de escolha de magistrados e agentes do Ministério Público. Não é de bom aviso liberalizá-la.”

Secção Imprensa

*Serviços

Certidões e matrículas de imóveis de forma simples e rápida

A partir de hoje, 1º/8, os associados podem acessar pelo site da AASP (www.aasp.org.br) os serviços oferecidos pela Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo - ARISP (obtenção de Certidão de matrícula de imóvel ou de registro de pacto antenupcial, em papel ou eletrônica), Sistema de Visualização de Matrícula - Matrícula Online (Visualização eletrônica de matrícula imobiliária), Consulta Eletrônica (localização de bens imóveis e outros direitos reais registrados nos cartórios da Capital e do interior do Estado de São Paulo e de outras localidades que venham a integrar os quadros da ARISP, através do CPF ou CNPJ).

Poderão também acessar o banco de dados eletrônico da Kollemata, que reúne jurisprudência registral e notarial da Corregedoria-Geral da Justiça de São Paulo e do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo. Tudo isso com a vantagem de utilizar os serviços sem precisar se deslocar até o Cartório. Mais informações também podem ser obtidas pelo telefone (11) 3291-9200 (11) 3291-9200 .

Secção - Imprensa

Entendendo melhor II ...

A Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional 45/2004 que alterou o art. 114 da Carta Magna, ampliou a competência da Justiça do Trabalho (JT), atribuindo a esta poderes para dirimir conflitos decorrentes da relação de trabalho e não somente de emprego, como era a redação anterior.

A relação de trabalho tem uma abrangência muito maior que a relação de emprego. A relação de emprego é apenas uma das modalidades da relação de trabalho, ou seja, caracteriza-se pela relação entre empregado (art. 2º da CLT) e empregador (art. 3º da CLT).

A relação de trabalho tem caráter genérico e envolve, além da relação de emprego, a relação do trabalho autônomo, do trabalho temporário, do trabalho avulso, da prestação de serviço e etc.

O art. 114 da Constituição Federal dispõe sobre a competência material da Justiça do Trabalho, estabelecendo que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar, dentre outras ações, as seguintes:

*  ações da relação de trabalho;
*  ações do exercício do direito de greve;
* ações sobre representação sindical (entre sindicatos, sindicatos e trabalhadores e sindicatos e empregadores);
*   ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho;
*  ações de penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos fiscalizadores (INSS, Receita Federal, Ministério do Trabalho e etc.);

PROCESSO DO TRABALHO

O processo é o complexo de atos seqüenciais e termos por meio dos quais se concretiza a prestação jurisdicional, através de um instrumento chamado "Ação", originado de um dissídio trabalhista, ou seja, é meio pelo qual o empregado ou empregador se utiliza para satisfazer um prejuízo que eventualmente tenha tido da relação de trabalho.

O processo do trabalho é bastante dinâmico e diferentemente do processo civil, que se apresenta com maior rigor formal, possui características próprias, orientando-se por princípios menos complexos os quais visam dar maior celeridade processual e resolver o conflito com o menor tempo possível.

O propósito desta celeridade está consubstanciado na redução de várias fases processuais e recursos que existe na esfera civil, bem como na redução de prazos e procedimentos dos atos processuais.

Dentre as principais características (princípios) do processo do trabalho, podemos citar:

· Finalidade Social: em razão da própria diferença entre as partes, o Direito do Trabalho procura assegurar que haja um equilíbrio entre o empregado e o empregador. O processo trabalhista permite que o mais fraco (empregado) goze de benefícios que não atingem o empregador, como por exemplo, a isenção do depósito recursal.

· Oralidade: O processo do trabalho é eminentemente oral, isto é, nele prevalece a palavra falada, não só pela valorização da conciliação (acordo), como também pela própria faculdade à parte de propor uma ação ou se defender, sem intermediação de advogado (embora não seja muito recomendado pela falta de conhecimento técnico).

· Celeridade: as questões trabalhistas por trazerem em seu ânimo o único meio de sobrevivência do trabalhador e de sua família (salário), nada justificaria a demora na resolução do conflito. A Justiça Trabalhista prevê, por exemplo, que se o juiz perceber que a reclamada se utiliza de recursos com fins exclusivamente protelatórios (adiar o julgamento), poderá aplicar-lhe multa por tal ato.

DOS DISSÍDIOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Podemos dizer que dissídio significa conflito, discórdia decorrente da relação de trabalho, inclusive a de emprego, onde, por meio da ação, as partes buscam a Justiça do Trabalho para dirimir estes conflitos.

No direito processual do trabalho há duas espécies de dissídios:

· Individuais: que se caracteriza pela prevalência de interesses pessoais; e

· Coletivos: que se caracteriza pela prevalência de interesses de toda uma coletividade profissional.

Nos dissídios individuais trabalhistas o legislador adotou as expressões Reclamante (como sinônimo de autor) e Reclamado (como sinônimo de réu).

Embora sempre associamos o reclamante (autor) como sendo o empregado, nada impede que a empresa também possa ser considerada como autora de um processo trabalhista. Assim dispõe o art. 651 da CLT ao mencionar a expressão "reclamante ou reclamado", em referência ao local de propositura da ação.

PRESCRIÇÃO

A prescrição é o período de tempo que o empregado tem para requerer seu direito na Justiça do Trabalho. A prescrição trabalhista é sempre de 2 (dois) anos a partir do término do contrato de trabalho, atingindo as parcelas relativas aos 5 (cinco) anos anteriores, ou de 05 (cinco) anos durante a vigência do contrato de trabalho.

Prescrição na Vigência do Contrato de Trabalho

Durante a vigência do contrato de trabalho, o empregado que tem um direito violado dispõe de 5 (cinco) anos para pleiteá-lo na Justiça Trabalhista. 

Secção -Direito do Trabalho

Na bandeja das Gorjetas - uma nova sentença.

A Justiça Federal de São Paulo, em processo promovido pela Associação Brasileira de Bares e Restaurantes no Estado de São Paulo (Abrasel-SP), decidiu pela isenção do pagamento de tributos federais sobre a taxa de serviço cobrada - (10%).

Relata-se na sentença que os os valores arrecadados como taxa de serviço ou gorjeta, não integram ao faturamento da empresa, haja vista que servem para ser repassados aos funcionários, de forma que não podem sofrer a incidência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), PIS, Cofins e CSLL.

Como reflexos desta decisão, os bares e restaurantes paulistas poderão ingressar judicialmente a fim de restituir-se dos valores pagos indevidamente, compreendidos entre o período do ano de 2000 à 2010.

Na redação da sentença, o magistrado cita o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que, até a edição da Lei Complementar nº 118, de 2005, os contribuintes possuem até dez anos para recuperar os impostos recolhidos a mais.

A decisão ainda poderá ser alvo de Recurso.

Segue abaixo a sentença.

PROCESSO N° 0019873-48.2010.4.03.6100

1ª VARA CIVEL FEDERAL

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE BARES E RESTAURANTES - ABRASEL, qualificada na inicial, impetra o presente mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato coator do SUPERINTENDENTE REGIONAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando provimento jurisdicional que afaste a exigibilidade do recolhimento dos tributos relativos ao IRPJ, PIS, COFINS e CSL sobre os valores recebidos a título de gorjeta por seus associados e os que vierem a se associar futuramente, bem como que autorize a compensação dos valores recolhidos indevidamente desde setembro de 2000.

Alega, em síntese, que os valores recebidos a título de gorjeta não se enquadram nas hipóteses de incidência dos tributos mencionados na inicial, uma vez que não representam acréscimo patrimonial para a empresa, por serem repassados aos empregados. A inicial veio instruída com os documentos de fls. 16/46.

Em face da determinação de fl. 49, o impetrante formulou pedido de reconsideração (fls. 54/59), que foi indeferido (fl. 60). Após, noticiou a interposição de agravo de instrumento (fls. 63/72), tendo sido concedido o efeito suspensivo para determinar o processamento e julgamento do feito, independentemente da correção do valor atribuído à causa. A análise do pedido de liminar foi postergada para depois das informações (fl. 75). Prestadas as informações (fls. 78/97), a autoridade impetrada alegou, preliminarmente, a ausência de relação de associados e a decadência do direito de pleitear a restituição. No mérito, defendeu a legalidade do ato.

Deferiu-se a liminar (fls. 99/102). Às fls. 114/152 a União Federal formulou pedido de reconsideração, que foi indeferido (fl. 153).

Em face desta decisão, noticiou a interposição do recurso de agravo de instrumento (fls. 154/175), ao qual foi negado seguimento (fls. 177/178).

Manifestou-se o Ministério Público Federal (fls. 180/189), opinando pela concessão parcial da segurança. Manifestou-se a União Federal às fls. 190/199.

É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Afasto a preliminar de ausência de representação, uma vez que, em se tratando de ação mandamental de natureza coletiva, não é necessária a apresentação da relação de associados, por configurar hipótese de substituição processual, e não de representação. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

"CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. C.F., ART. 5., LXX; ART. 5., XXI. I. - A LEGITIMIDADE DAS ORGANIZAÇÕES SINDICAIS, ENTIDADES DE CLASSE OU ASSOCIAÇÕES, PARA A SEGURANÇA COLETIVA, E EXTRAORDINÁRIA,OCORRENDO, EM TAL CASO, SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. C.F., ART. 5., LXX . II. - NÃO SE EXIGE, TRATANDO-SE DE SEGURANÇA COLETIVA, A AUTORIZAÇÃO EXPRESSA ALUDIDA NO INCISO XXI DO ART. 5. DA CONSTITUIÇÃO,QUE CONTEMPLA HIPÓTESE DE REPRESENTAÇÃO. III. - R.E. NÃO CONHECIDO."(RE 182543, CARLOS VELLOSO, STF)"EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. OBJETO A SER PROTEGIDO PELA SEGURANÇA COLETIVA. C.F., art. 5º, LXX, "b". I. - A legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações, para a segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual. C.F., art. 5º, LXX. II. - Não se exige, tratando-se de segurança coletiva, a autorização expressa aludida no inciso XXI do art. 5º da Constituição, que contempla hipótese de representação. III. - O objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido na titularidade dos associados e que exista ele em razão das atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe. IV. - R.E. conhecido e provido." (RE 193382, CARLOS VELLOSO, STF)

Ademais, no tocante à alegação de decadência, cumpre registrar que no regime anterior à Lei n. 118/05, que não pode ser aplicada retroativamente, o prazo de prescrição incidente ao caso é o de 05 (cinco) anos, o qual somente tem início após a homologação tácita ou expressa pela Fazenda. Inexistindo homologação expressa, o crédito é considerado homologado tacitamente cinco anos após a ocorrência do fato gerador, o que leva ao prazo total de 10 (dez) anos para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação - que é o caso dos autos. Desse modo, aplica-se o prazo decenal para os valores recolhidos antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/05, e o quinquenal para os pagamentos posteriores, no termos do decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO CONDUÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO.

1. O princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118, de 9 de fevereiro de 2005, aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, posto norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva.

2. O advento da LC 118/05 e suas conseqüências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.

3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).

4. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei complementar em tela, indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante apregoa doutrina abalizada:

"Denominam-se leis interpretativas as que têm por objeto determinar, em caso de dúvida, o sentido das leis existentes, sem introduzir disposições novas. {nota: A questão da caracterização da lei interpretativa tem sido objeto de não pequenas divergências, na doutrina. Há a corrente que exige uma declaração expressa do próprio legislador (ou do órgão de que emana a norma interpretativa), afirmando ter a lei (ou a norma jurídica, que não se apresente como lei) caráter interpretativo. Tal é o entendimento da AFFOLTER (Das intertemporale Recht, vol. 22, System des deutschen bürgerlichen Uebergangsrechts, 1903, pág. 185), julgando necessária uma Auslegungsklausel, ao qual GABBA, que cita, nesse sentido, decisão de tribunal de Parma, (...) Compreensão também de VESCOVI (Intorno alla misura dello stipendio dovuto alle maestre insegnanti nelle scuole elementari maschili, in Giurisprudenza italiana, 1904, I, I, cols. 1191, 1204) e a que adere DUGUIT, para quem nunca se deve presumir ter a lei caráter interpretativo - "os tribunais não podem reconhecer esse caráter a uma disposição legal, senão nos casos em que o legislador lho atribua expressamente" (Traité de droit constitutionnel, 3a ed., vol. 2o, 1928, pág. 280).

Com o mesmo ponto de vista, o jurista pátrio PAULO DE LACERDA concede, entretanto, que seria exagero exigir que a declaração seja inseri da no corpo da própria lei não vendo motivo para desprezá-la se lançada no preâmbulo, ou feita noutra lei.

Encarada a questão, do ponto de vista da lei interpretativa por determinação legal, outra indagação, que se apresenta, é saber se, manifestada a explícita declaração do legislador, dando caráter interpretativo, à lei, esta se deve reputar, por isso, interpretativa, sem possibilidade de análise, por ver se reúne requisitos intrínsecos, autorizando uma tal consideração.(...) ... SAVIGNY coloca a questão nos seus precisos termos, ensinando: "trata-se unicamente de saber se o legislador fez, ou quis fazer uma lei interpretativa, e, não, se na opinião do juiz essa interpretação está conforme com a verdade" (System des heutigen romischen Rechts, vol. 8o, 1849, pág. 513).

Mas, não é possível dar coerência a coisas, que são de si incoerentes, não se consegue conciliar o que é inconciliável. E, desde que a chamada interpretação autêntica é realmente incompatível com o conceito, com os requisitos da verdadeira interpretação (v., supra, a nota 55 ao n 67), não admira que se procurem torcer as conseqüências inevitáveis, fatais de tese forçada, evitando-se-lhes os perigos.

Compreende-se, pois, que muitos autores não aceitem o rigor dos efeitos da imprópria interpretação. Há quem, como GABBA (Teoria delta retroattività delle leggi, 3a ed., vol. 1o, 1891, pág. 29), que invoca MAILHER DE CHASSAT (Traité de la rétroactivité des lois, vol. 1o, 1845, págs.131 e 154), sendo seguido por LANDUCCI (Trattato storico-teorico-pratico di diritto civile francese ed italiano, versione ampliata del Corso di diritto civile francese, secondo il metodo dello Zachari, di Aubry e Rau, vol. 1o e único, 1900, pág.675) e DEGNI (Linterpretazione della legge, 2a ed., 1909, pág.101), entenda que é de distinguir quando uma lei é declarada interpretativa, mas encerra, ao lado de artigos que apenas esclarecem, outros introduzido novidade, ou modificando dispositivos da lei interpretada. PAULO DE LACERDA (loc. cit.) reconhece ao juiz competência para verificar se a lei é, na verdade, interpretativa, mas somente quando ela própria afirme que o é. LANDUCCI (nota 7 à pág. 674 do vol. cit.) é de prudência manifesta:

"Se o legislador declarou interpretativa uma lei, deve-se, certo, negar tal caráter somente em casos extremos, quando seja absurdo ligá-la com a lei interpretada, quando nem mesmo se possa considerar a mais errada interpretação imaginável. A lei interpretativa, pois, permanece tal, ainda que errônea, mas, se de modo insuperável, que suplante a mais aguda conciliação, contrastar com a lei interpretada, desmente a própria declaração legislativa."

Ademais, a doutrina do tema é pacífica no sentido de que:

"Pouco importa que o legislador, para cobrir o atentado ao direito, que comete, dê à sua lei o caráter interpretativo. É um ato de hipocrisia, que não pode cobrir uma violação flagrante do direito" (Traité de droit constitutionnel, 3ª ed., vol. 2º, 1928, págs. 274-275)." (Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho, in A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Vol. I, 3a ed., págs. 294 a 296).

5. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.").

6. Desta sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido.

7. In casu, insurge-se o recorrente contra a prescrição qüinqüenal determinada pelo Tribunal a quo, pleiteando a reforma da decisão para que seja determinada a prescrição decenal, sendo certo que não houve menção, nas instância ordinárias, acerca da data em que se efetivaram os recolhimentos indevidos, mercê de a propositura da ação ter ocorrido em 27.11.2002, razão pela qual forçoso concluir que os recolhimentos indevidos ocorreram antes do advento da LC 118/2005, por isso que a tese aplicável é a que considera os 5 anos de decadência da homologação para a constituição do crédito tributário acrescidos de mais 5 anos referentes à prescrição da ação.

8. Impende salientar que, conquanto as instâncias ordinárias não tenham mencionado expressamente as datas em que ocorreram os pagamentos indevidos, é certo que os mesmos foram efetuados sob a égide da LC 70/91, uma vez que a Lei 9.430/96, vigente a partir de 31/03/1997, revogou a isenção concedida pelo art. 6º, II, da referida lei complementar às sociedades civis de prestação de serviços, tornando legítimo o pagamento da COFINS.

9. Recurso especial provido, nos termos da fundamentação expendida. (REsp 1002932/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009) (grifos meus)

No mérito, o pedido é procedente. Verifico que após a decisão que deferiu a liminar, não houve a ocorrência de nenhum fato que pudesse conduzir à modificação do entendimento então perfilhado, razão pela qual os termos gerais daquela decisão serão aqui reproduzidos:

"Inicialmente, cumpre registrar que, em virtude da Súmula nº. 629, editada pelo C. Supremo Tribunal Federal, "a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes", sendo prescindível a juntada da relação de associados, pelo que passo à análise do pedido. Pretende a impetrante suspender a exigibilidade do recolhimento dos tributos relativos ao IRPJ, PIS, COFINS e CSL sobre os valores recebidos a título de gorjeta por seus associados. Referidos tributos têm por base de cálculo a renda, a receita ou o faturamento e o lucro, nos termos da legislação regente:CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL"Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior".

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:(...)

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro; "LEI Nº 9.718/1998"Art. 2 As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

"Por sua vez, o artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho determina que as gorjetas integram a remuneração do empregado:"Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.(...) 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados." (grifos meus)

Dessa forma, por força de lei, a gorjeta deve ser, obrigatoriamente, repassada aos empregados, portanto, não se incorpora ao patrimônio da empresa. Assim, uma vez que não representa acréscimo patrimonial à empresa, também não pode ser considerada no âmbito do conceito renda, receita, faturamento ou lucro. Desse modo, por não integrar a base de cálculo dos tributos relativos ao IRPJ, PIS, COFINS e CSL, ausente a exigibilidade do recolhimento das exações sobre o valor cobrado como taxa de serviço, dada a sua natureza salarial.O C. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no mesmo sentido:

"TRIBUTÁRIO. GORJETA. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. PRESCRIÇÃO. TAXA SELIC. 1. A jurisprudência desta Corte já assentou que a extinção do direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação, em não havendo homologação expressa, só ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita. 2. A gorjeta, compulsória ou inserida na nota de serviço, tem natureza salarial. Em conseqüência, há de ser incluída no cálculo de vantagens trabalhistas e deve sofrer a incidência de, apenas, tributos e contribuições que incidem sobre o salário. 3. A exemplo do entendimento de ser ilegal a cobrança do ISS sobre os valores recebidos a título de gorjeta, é também ilegítima a exigência do recolhimento do PIS, IRPJ, CSLL e COFINS sobre o valor cobrado como taxa de serviço, desde que repassado integralmente aos empregados. 4. Na repetição de indébito, seja como restituição ou compensação tributária, com o advento da Lei nº 9.250/95, a partir de 1º.1.96, os juros de mora passaram a ser devidos pela taxa SELIC a partir do recolhimento indevido, não mais tendo aplicação o art. 161 c/c art. 167, parágrafo único, do CTN. Tese consagrada na Primeira Seção, com o julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC em 14.5.2003. 5. A SELIC é composta de taxa de juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice de atualização. 6. Recurso especial improvido." (RESP 200101947155, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, 05/05/2004)

Na mesma linha de entendimento, cito precedentes jurisprudenciais dos Tribunais Regionais Federais:

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS/CSLL/IRPJ. INCIDÊNCIA SOBRE GORJETAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A prescrição quinquenal prevista na Lei Complementar 118/2005 aplica-se aos fatos geradores posteriores à sua vigência, estando os fatos geradores anteriores submetidos à prescrição de 5 anos após o prazo de 5 anos para homologação tácita. Precedentes do STJ e desta Corte. 2. De acordo com a jurisprudência desta Corte e do STJ, as gorjetas, independentemente de serem cobradas compulsória ou opcionalmente na nota de serviço, têm natureza salarial (art. 457 da CLT), não constituindo renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento, de sorte que, sobre ela, não deve incidir PIS, COFINS, CSLL e IRPJ. 3. Legítimo é o direito do contribuinte de compensar os valores indevidamente recolhidos com outros tributos/contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 4. Apelação do impetrante provida. 5. Apelação da Fazenda e remessa oficial improvidas. (AC 200134000243425, JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA (CONV.), TRF1 - OITAVA TURMA, 16/04/2010)

TRIBUTÁRIO. MANDADO SEGURANÇA COLETIVO. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE COBRANÇA DE IRPJ, CSLL, PIS E COFINS SOBRE TAXA DE SERVIÇOS (GORJETAS) E PEDIDO DE DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL.

1. Tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no tocante à prescrição, consideram-se os 5 anos para a homologação do Fisco que, neste interregno, pode ou não se pronunciar; em caso de seu não pronunciamento, a partir daí, acrescem-se mais 5 anos que correspondem ao qüinqüênio prescricional, totalizando um decênio.

2. O MS em que se pretende ter declarada a não inclusão de gorjetas na base tributável do IRPJ, CSLL, PIS E COFINS, embora tenha por objeto questão exclusivamente de direito, não se configura mera consulta ou apreciação de lei em tese, consubstanciando pretensão de direito líquido e certo, independentemente do quantum debeatur da obrigação (CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Manual do Mandado de Segurança, Rio de Janeiro, Renovar, 2003, pp. 65-66).

3. No presente MS é desnecessária a comprovação do fato imponível, pois apenas se discute a sujeição dos substituídos aos efeitos fiscais da qualificação dos fatos jurídicos ou da inexistência de fato típico tributário, reservando-se ao Fisco a fiscalização da regularidade das compensações efetuadas.

4. Considerando-se que as gorjetas têm natureza remuneratória (Enunciado 354-TST e art. 457 da CLT), apenas podem incidir sobre tais importâncias os tributos que pesam sobre a folha de salários, não sendo este o caso do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS (Precedentes: STJ, REsp. 399.596-DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJU 05.05.04, p. 148; TRF da 5a. R., AMS 87.885-PE, Rel. Des. Federal MARCELO NAVARRO, DJU 24.05.05, p. 460).

5. Apelação e Remessa Oficial improvidas, mantendo-se a decisão recorrida, inclusive quanto à obrigação de que as substituídas comprovem junto à Receita Federal a efetiva distribuição das gorjetas aos seus empregados; remetam-se os autos ao Parquet." (AMS 200483000043491, Desembargador Federal Napoleão Maia Filho, TRF5 - Segunda Turma, 25/10/2006)

Registre-se que, nos termos da Súmula nº 213, do C. Superior Tribunal de Justiça, "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária".

Desse modo, em sede mandamental, que não comporta dilação probatória, somente é possível a este juízo declarar o direito de os associados da impetrante efetuarem a compensação dos valores recolhidos indevidamente, não sendo possível verificar se o valor do crédito a ser compensado está realmente correto, especialmente por se tratar de ação de caráter coletivo.

Portanto, reconhecida a inexigibilidade do recolhimento das exações sobre a taxa de serviço (gorjetas), faz jus a impetrante ao direito líquido e certo em ver declarado o direito à compensação da importância recolhida com base na imposição tributária ilegítima, cuja regência será com base na lei em vigor no momento do ajuizamento da ação.Os valores indevidamente recolhidos serão atualizados somente pela SELIC (art 39, 4º, da Lei 9.250/95) e sendo a taxa Selic composta de juros e correção monetária, não pode ser cumulada com juros moratórios (REsp 769.474/SP, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, j. 6.12.2005, DJ 22.3.2006, p. 161)

Por fim, ressalto que o pedido de concessão da ordem para os futuros associados não deve prosperar, sob pena de ser violado o princípio do juiz natural. Portanto, os efeitos da sentença estarão adstritos aos associados da impetrante até a presente data.

Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido e CONCEDO A SEGURANÇA para afastar a exigibilidade do recolhimento dos tributos relativos ao IRPJ, PIS, COFINS e CSL sobre os valores recebidos a título de gorjeta pelos associados da impetrante até a data da prolação da sentença, devendo a autoridade impetrada se abster de praticar atos tendentes à cobrança do crédito tributário, bem como reconhecer o direito de os associados da impetrante efetuarem a compensação dos valores recolhidos indevidamente.

Por conseguinte, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, na forma do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil. A importância indevidamente recolhida será atualizada pela SELIC.

Custas na forma da lei.

Honorários advocatícios indevidos.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Secção  - Direito Tributário.